在法治道路选择上始终存在着与自由主义法治相对的社会主义法治模式，中国成为保存社会主义法治种子的最大试验田。

2012年6月，中央曾批准印发《中共中央办公厅关于开展党内法规和规范性文件清理工作的意见》，要求在全党部署开展党内法规和规范性文件的集中清理工作，对新中国成立后制定的党内法规和规范性文件进行全面清理。但与此同时，党内法规制定权限不清、程序不规范、滞后性等等，影响了党内法规的权威性和严肃性。

四、把权力关进笼子 中国共产党在国家生活中发挥着如此重要的作用，那么，保证党执政的效果就变得格外重要，所以治国必先治党，否则我们追求的治国效果也无法实现。正是在党国体制的大格局下，法治要采取政法传统的基本思路。传统中国的老百姓是非常地方主义的，老百姓只知其宗族不知政府。在70多年前的解放战争中，也正是亿万百姓的支持才使得共产党取得了政权。郝铁川：《论良性违宪》，《法学研究》1996年第4期。

党国体制的基本含义在于，以党建国、党在国前（上）。从某种意义上来说，政法传统延续了礼法传统，曾经我们靠礼来补充法律、指导法律。1949年2月22日，中国共产党中央委员会发布了《关于废除国民党六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，明确指出新政权要全面废除国民党的六法全书，人民的司法工作不以其为依据，而是要以新的法律为准。

当然这种纯粹模式可能在哪个国家都不完备，美国最高法院就不仅仅承担着司法职能，还有着主权者的形象，所以大法官的人选也要体现出代表性，需要有黑人席位、拉美席位，这种席位分配也可以见之于不同宗教信仰的候选人之间。[8]本文试图将司法为民还原到新中国成立后司法政策的政治性-法律性的钟摆之中，以此理解中国司法的背后逻辑。在强调当事人举证责任时，忽视法院依职权调查取证。发掘司法为民的政治哲学意涵，并试图对近些年中国司法实践中的一些悖论做出解释。

另一方面，西法东渐也给我们的司法制度造成了极大的冲击。[49] 如立案信访窗口建设，最高人民法院也建立了申诉立案大厅，王胜俊指出要将其建成联系群众、依靠群众、服务群众的司法为民之窗。

这里面有一个非常重大的问题在于，当我们说，政党可以通过司法机关的活动解决人民的问题，回应司法需求，进而展现主权的存在时，我们不能忘记了，在我国，不仅司法是人民司法，公安也是人民公安，邮政也是人民邮政，医院是人民医院，银行也是人民银行，所以需要分析的是，司法的人民性与其他机构的人民性有何不同？ 六、人民法院与人民的政府：司法与行政之别 毛泽东1948年9月在《中央政治局会议的报告和结论》中说，我们是人民民主专政，各级政府都要加上‘人民二字，各级政权机关都要加上‘人民二字，如‘法院叫人民法院。[46]为了落实此次会议的司法为民宗旨，实现为人民办实事的宗旨，最高人民法院印发了《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》的通知（法发[2003]20号），其中涉及到如何接待群众来信来访和申诉接访工作、清理未能及时审理完毕的案件、规范法院调解工作、少年庭建设、推进人民法庭的便民建设以及对特定人群的保护。蔡维力、张爱军：《走出移植西法困境，回归人民司法传统——对我国司法改革的实证评析》，载《法学评论（双月刊）》2009年第4期。在强调直接开庭、当庭宣判时，忽视和否定在自愿、合法基础上的调解等审判方式改革等。

[82] 看家宝同志的讲话 [83] 而这在美国表现的不同，如昨天小强的报告中显示的，和强老师后来评论的，在美国的话，很多的批评是司法背离了人民的自治，而不是说法律人的自治不够。[26]文革使国人意识到法治的重要性，改革开放后，我国的各项事业得到了迅速恢复，公检法系统得到了重建，人治逐渐让位于法治。本文的研究主要是一种理论上的努力，会关注具体的司法政策，但限于篇幅不可能对此段时期每一个司法政策都有涉及。[13] 清朝的法律改革主要是以大陆法系为学习对象的，其基本的思路是厉行司法专业化，从司法制度的设置、对司法人员的任职要求等多个方面可以体现这一点。

[55]在这一系列的措施后，法院对自身的定位有了更清楚的意识，重新将自己放在了与行政机关同样的、执行党的路线方针政策的机关的地位上。[59]但是自最高人民法院于2002年颁布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（自2003年2月1日起实施），其第4条自上世纪90年代后第一次提倡着重调解的，之后一系列的规定、意见对调解都给予了重视。

[4]但是事实是以专业化为指向的司法改革似乎并没有回应所有的司法需求，而且从历史上来说，新中国的司法传统也不是以专业化为主要特色的，进而出现了第二种建立在传统和现实之上的、突出司法工作的政治性的理解进路，该观点主张司法是执政党治理社会的一种手段而已，司法应该最大程度地满足人民的需要，以符合政党的总体规划，为大局服务。[25] 参见高其才等著：《政治司法：1949-1961年的华县人民法院》，法律出版社2009年版。

中国司法机关所追求的并不是简单的依法裁判，法院承担着更为重要的职能——为大局服务，为人民司法。[71] 施密特：《政治的概念》，载[德]卡尔•施密特著，刘小枫编，刘宗坤等译：《政治的概念》，上海人民出版社2004年版，第106页。[30] 《文化大革命起源》，以及其他的著作。[4] 那些强调司法之专业化，强调程序之重要性的主张均可被归入此种观点之中。[64] 参见强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，载《开放时代》2009年第12期，第10-39页。[14] 转引自李启成：《晚清各级审判厅研究》，北京大学出版社2004年版，第109、110页。

我们对法律性很容易找到对应，如司法的专业化、法官的精英化以及对程序的强调等等，都可以当作是重视司法之法律性的表现。进入 邵六益 的专栏 进入专题： 政治性法律性 司法为民 主权 国家转型 。

参见强世功：《立法者的法理学》，三联书店2007年版，第112页以下。[75]2003年的宪法司法化第一案中援引了公民教育权条款，被学界惊呼为中国的宪法司法化第一案，但是公民教育权的宪法保护也不会持续太久，该司法批复已经被废除。

人民群众参加诉讼活动，不仅自然产生对我国法律、司法的看法，而且必然形成对党的作风、执政能力的基本评价。[40]但是在此过程中，人民法院自身也出现了合法性危机。

[81]问题的关键是，行政的政治化理所当然，而人们对司法的政治化则颇多微词。《物权法（草案）违宪问题之我见》，载《法学》2006年第8期，第41、42页。[63] 参见陈端洪：《制宪权与根本法》，中国法制出版社2010年版。[36]司法改革因为所关涉的问题不是那么根本，所以比之政改、行改要推行地更快，而随着改革的进行，两种争论愈加明显，即到底是加强我们传统的人民司法传统，还是要提升司法的专业化水平？司法是一种法律人所推动的专业化的事业，还是政党的一种治理手段？两种观点都不曾有过绝对性的胜利，但是一般认为，肖扬法院十年（1998-2008年）是司法改革走向专业化的时期。

[21]这些旧法人员并不完全符合新政权的要求，有些人坚守着以前的司法理念，其中不少人存在着贪污腐败、欺压百姓等恶习，进而出现了所谓的共产党法院，国民党掌握的现象。[15] 参见赵金康：《南京国民政府法制理论设计及其运作（1927-1937）》，人民出版社2006年版。

这个求和声明被毛泽东严词拒绝，毛随即发表了《评战犯求和》，对蒋介石的主张进行了逐条批判。换句话说，由于当下社会处于一种大变革之中，各种社会关系尚不确定，模糊、不确定的法律执行就变得非常重要了，这样可以避免因法律制定地不合时宜而带来灾难性的后果，调解就和法律试行一样，在合法与不合法之间的狭窄空间中发挥最大的作用。

当然更主要的可能还是因为当时所处的是一个革命的时期，在一个时刻求变革的时期，形式化的法制是很难获得支持的。西方列强指责传统中国司法落后、不文明，这些国家凭借着军事上的胜利在我国获取了治外法权，清政府和知识分子刚开始还将此当作好事一件，因为不需要去管与西方人有关的复杂纠纷了，后来随着国际法理念的普及以及形势的发展，我们愈来愈认识到这种领事裁判权是对我国司法主权的极大挑战，这种丧权辱国之事使得晚清政府统治基础受损，废除治外法权成为了清政府法律改制最直接的动因。

[48] 王胜俊的几个讲话对这几个方面都有所涉及，关于三个至上，可参见《高举中国特色社会主义伟大旗帜，努力实现人民法院工作与时俱进——在最高人民法院党组理论学习中心组扩大会议上的讲话（2008年5月8日）》。张正印：《宋代狱讼胥吏研究》，中国政法大学出版社2012年版，第35、36页，表2：福州十二县胥吏数额[28]除了对社会风俗的研究之外，人类学研究最多的是现代政治如何在所研究地区被隐藏起来的。尼加拉的剧场国家正是通过像国王火葬和王后殉葬这样的仪式来维持国家的秩序。

[46]除了法律促进社会效率的提高外，效率作为一种价值还关乎如何更好地使用法律资源本身，法律本身也被当作一种资源进入被分配的领域，司法制度研究中的效率主要关注点在于如何节约司法资源或者如何最有效率地去利用司法资源。参见[英]约翰·奥斯丁：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2003年版。

当然并不是说中性的、技术性研究不重要，但还远远不够。[30] [美]克利福德·格尔兹：《尼加拉：十九世纪巴厘剧场国家》，赵丙祥译，上海人民出版社1999年版，第139-144页。

在这样的事后双重约束下，可以将法律的历史简单描述为：生产力的发展使得土地产出足以维持许多人的生活，人类走向群居以对抗自然灾害、动物袭击或者其他族群的侵扰，群居生活中必然有着最低限度的规则需求。如果我们不是为了故作玄虚地揭示特殊的话，则必须为地方性找到一个度。